L’avocat Michael Sfard décrit ce qui pourrait se passer lorsque la plus haute juridiction du monde décidera si et comment intervenir dans la guerre d’Israël contre Gaza.

Meron Rapoport

11 janvier 2024

La Cour internationale de justice (CIJ) a entamé aujourd’hui une audience historique visant à déterminer si la guerre dévastatrice menée par Israël contre la bande de Gaza constitue un crime de génocide. Alors que les délibérations sur cette question pourraient prendre des années, l’Afrique du Sud, qui a intenté l’action en justice, souhaite que la CIJ rende plusieurs ordonnances provisoires, notamment en demandant à Israël de suspendre immédiatement son opération militaire ; un arrêt sur ces mesures provisoires pourrait être rendu dans les semaines à venir. La question de savoir si Israël obéira ou non est une autre question.

Dans un document de 84 pages soumis avant l’audience, l’Afrique du Sud affirme qu’Israël a violé la Convention sur le génocide de 1948 – dont les deux États sont signataires – parce que ses actions actuelles « visent à provoquer la destruction d’une partie substantielle » de la population palestinienne de Gaza. Au moment de l’ouverture de l’audience, Israël aurait tué plus de 23 350 Palestiniens et déplacé de force 85 % de la population de la bande de Gaza au cours des trois derniers mois d’hostilités. Le renforcement du siège depuis les attaques menées par le Hamas le 7 octobre a également entraîné des conditions de famine sévère et un risque croissant de décès massif dû à la maladie.

Dans un geste qui va à l’encontre de sa propension de longue date à boycotter les audiences des tribunaux internationaux, Israël a choisi de constituer une équipe juridique pour se défendre. Il y a vingt ans, Israël a refusé de participer à une audience de la CIJ concernant la légalité de la barrière de séparation qu’il avait construite en Cisjordanie occupée, et il a de même snobé des procédures plus récentes concernant la légalité de l’occupation. Israël a également boycotté les audiences relatives à son comportement devant la Cour pénale internationale (CPI), une entité distincte de la CIJ, située juste en face, à La Haye.

Michael Sfard, l’un des principaux avocats israéliens spécialisés dans les droits de l’homme et qui s’intéresse de près aux violations commises par l’État dans les territoires occupés, connaît très bien ce domaine. Comme beaucoup d’avocats, il n’est pas pressé de parier sur l’issue du procès. Cela dit, lors d’un entretien dans son bureau en début de semaine, il a déclaré à +972 et à Local Call que l’Afrique du Sud peut certainement atteindre le seuil de preuve requis à ce stade pour une ordonnance provisoire ordonnant à Israël de cesser les combats à Gaza. Une ordonnance pourrait également être rendue pour demander à Israël de rendre compte à la Cour de la manière dont il agit pour prévenir le génocide et de la manière dont il traite l’incitation au génocide émanant de ses propres dirigeants politiques.

Tout en notant que la CIJ est à bien des égards un « tribunal conservateur », M. Sfard ajoute qu’elle représente néanmoins le monde entier, dont la majorité n’est pas occidentale. En tant que telle, elle a toujours eu de l’empathie pour les peuples faibles et opprimés, et a joué un rôle déterminant dans la lutte pour mettre fin à l’apartheid en Afrique du Sud. Aujourd’hui, en solidarité avec les Palestiniens, l’Afrique du Sud mène la charge contre Israël.

La conversation qui suit a été modifiée pour des raisons de longueur et de clarté.

Présentez-nous le décor : qu’est-ce que la CIJ et pourquoi l’audience s’y déroule-t-elle ?

La Charte des Nations unies de 1945 – signée par tous les membres des Nations unies, y compris Israël – affirme que la CIJ est l’organe juridique suprême des Nations unies. La Constitution confère deux pouvoirs à la Cour : émettre des avis consultatifs et statuer sur des affaires entre États. Les verdicts de la Cour sont contraignants pour les États qui ont signé la Constitution des Nations unies. Un État peut convenir de manière ad hoc qu’un litige particulier sera soumis à la CIJ, ou invoquer des traités signés contenant une clause qui établit la compétence de la CIJ pour les litiges relatifs à ces traités.

Israël a toujours émis des réserves sur la clause de compétence et s’est abstenu d’accepter la compétence de la CIJ dans les centaines de traités qu’il a signés, à l’exception d’un seul : la Convention sur le génocide. L’article 9 de cette convention stipule qu’en cas de désaccord entre les membres sur l’autorité ou l’interprétation de la convention, c’est à la CIJ qu’il appartient d’en connaître.

Les décisions de la CIJ sont appliquées par le Conseil de sécurité des Nations unies. Les chapitres 6 et 7 de la Charte des Nations unies prévoient une série de sanctions à l’encontre des pays qui violent l’arrêt de la Cour, telles que des sanctions économiques, des embargos sur les armes et des interventions militaires. Cette dernière est rare, mais elle s’est produite, par exemple lors de la première guerre du Golfe.

Pourquoi Israël a-t-il accepté la compétence de la CIJ dans le cadre de la convention sur le génocide ?

Je ne suis pas un historien du droit ; je ne peux que deviner. Israël a été l’un des initiateurs du traité et, d’un point de vue historique, on peut comprendre qu’Israël ait fait pression en faveur d’un tel traité à la fin des années 1940 et au début des années 1950. Deuxièmement, je pense qu’à l’époque, la notion populaire israélienne selon laquelle nous ne laissons pas les Gentils nous juger n’était pas encore développée. Nous parlons d’une époque où le système international venait de décider d’établir un État juif. Il y avait peut-être un peu plus de confiance dans ce système à l’époque.

Qu’est-ce qui constitue une violation de la convention ?

La Convention a pour toile de fond la Seconde Guerre mondiale, et plus particulièrement l’Holocauste du peuple juif. Contrairement à ce que beaucoup pensent, les nazis n’ont pas été jugés pour génocide. Le crime de génocide n’existait pas dans l' »Accord de Londres », qui est la charte du tribunal militaire de Nuremberg. Ils ont été jugés pour le crime d’extermination. Mais après Nuremberg, on a soutenu que le crime d’extermination n’était pas suffisant et qu’il ne rendait pas compte de la particularité d’une extermination massive visant à anéantir un groupe humain.

Ce fut un débat fascinant entre deux juristes juifs, tous deux survivants de l’Holocauste et originaires de Lviv, dans ce qui est aujourd’hui l’Ukraine : Raphael Lemkin, qui a inventé le terme « génocide », et Hersch Lauterpacht, qui a inventé le terme « crime contre l’humanité ». Leur désaccord portait sur la question de savoir si le meurtre d’un million de personnes, parce qu’elles appartiennent à un certain groupe et dans le but d’éradiquer ce groupe, est plus grave que le meurtre d’un million de personnes sans cette intention spécifique.

L’interprétation de Lemkin n’a pas été exprimée à Nuremberg, mais plus tard, les Nations unies ont décidé de désigner le génocide comme une catégorie spéciale en soi, l’appelant souvent « le crime des crimes ». Il est défini comme un acte d’extermination, ou comme la création de conditions propres à anéantir un groupe particulier dans l’intention d’éradiquer ce groupe ou même une partie distincte de celui-ci.

La Convention, qui a été intégrée au droit israélien en 1950, stipule qu’un soldat ou un civil qui tue une personne, même une seule, tout en sachant qu’il fait partie d’un système visant à l’anéantir, se rend coupable du crime de génocide. En droit israélien, ce crime est passible de la peine de mort. Cela s’applique également à ceux qui conspirent pour commettre un génocide, à ceux qui incitent au génocide et à ceux qui tentent de participer à un génocide.

Sur quoi l’Afrique du Sud fonde-t-elle son action en justice ?

L’Afrique du Sud fonde son accusation sur deux éléments. Le premier est le comportement d’Israël. Elle cite de nombreuses statistiques sur les attaques aveugles et disproportionnées contre les infrastructures civiles, ainsi que sur la famine, le nombre considérable de victimes et la catastrophe humanitaire dans la bande de Gaza – des statistiques horribles auxquelles le public israélien est à peine exposé, parce que les grands médias ne nous les communiquent pas.

Le deuxième élément, le plus difficile à prouver, est l’intention. L’Afrique du Sud tente de prouver l’intention au moyen de neuf pages denses de références à des citations de hauts responsables israéliens, du président au premier ministre, en passant par les ministres du gouvernement, les membres de la Knesset, les généraux et le personnel militaire. J’ai compté plus de 60 citations – des citations sur l’éradication de Gaza, son écrasement, le largage d’une bombe atomique, et toutes les choses que nous avons pris l’habitude d’entendre au cours des derniers mois.

L’argumentation de l’Afrique du Sud ne repose pas uniquement sur le fait que certains dirigeants israéliens ont fait des déclarations génocidaires. Elle accuse également Israël de n’avoir rien fait en réponse à ces déclarations : il n’a pas condamné les déclarations, il n’a pas démis de leurs fonctions les personnes qui les ont exprimées, il n’a pas engagé de procédures disciplinaires à leur encontre et il n’a certainement pas ouvert d’enquêtes criminelles. En ce qui concerne l’Afrique du Sud, il s’agit là d’un argument de poids.

Même si nous n’avons pas entendu le chef d’état-major des FDI ou le général du commandement sud dire ces choses, et que nous n’avons pas d’ordre opérationnel disant « Allez détruire Gaza », le fait même que ces déclarations aient été faites par de hauts fonctionnaires israéliens sans sanction ni condamnation exprime suffisamment l’intention d’Israël.

L’Afrique du Sud a également fait un petit tour de force juridique pour arriver jusqu’ici, n’est-ce pas ?

Oui. La compétence de la Cour est déterminée lorsqu’un différend survient entre les parties au sujet de l’interprétation ou de l’application de la Convention. L’Afrique du Sud a envoyé plusieurs lettres au gouvernement israélien pour lui dire : « Vous commettez un génocide. » Israël a répondu : « Non, nous ne le faisons pas. » L’Afrique du Sud a alors déclaré : « D’accord, nous avons un différend sur l’interprétation de la Convention ». C’est ainsi qu’elle a obtenu l’autorité.

Que pouvons-nous apprendre des affaires similaires de la CIJ dans le passé, comme celles concernant les génocides en Bosnie et au Myanmar ?

Tout d’abord, nous savons d’après ces affaires que la charge de la preuve qui pèse sur l’Afrique du Sud est nettement moins lourde pour obtenir une ordonnance provisoire que pour prouver en fin de compte qu’Israël commet un génocide. Nous savons également que cette affaire se poursuivra pendant des années : l’affaire de la Bosnie a duré 14 ans ; l’affaire Gambie contre Myanmar est toujours en cours. Mais la procédure pour l’obtention d’une ordonnance provisoire est rapide.

La Gambie a porté plainte contre le Myanmar au nom de l’Organisation des États islamiques. Elle a demandé une ordonnance provisoire stipulant que le Myanmar devait cesser ses opérations militaires [contre les Rohingyas]. La Cour a estimé qu’à ce stade des audiences, elle n’avait pas à déterminer si le crime de génocide avait été commis. Ce qu’elle doit décider, c’est si, en l’absence d’une ordonnance provisoire, il existe un risque réel de violation des interdictions énoncées dans la convention sur le génocide.

Une ordonnance provisoire intéressante a été rendue dans cette affaire, qui, à mon avis, a de bonnes chances d’être également rendue à l’encontre d’Israël – non pas dans le contexte d’une activité militaire, mais dans celui de l’incitation. L’ordonnance de la Cour a également exigé du Myanmar qu’il prenne des mesures d’exécution et soumette des rapports à la CIJ et à la Gambie sur ce qu’il fait pour prévenir le génocide. Quant à la cessation des activités militaires du Myanmar, la question a été soumise au Conseil de sécurité, où la Russie et la Chine ont menacé d’opposer leur veto, mais les pays occidentaux ont tout de même imposé des sanctions et un embargo militaire.

Ainsi, même si l’Afrique du Sud ne parvient pas à obtenir de la Cour qu’elle rende une ordonnance provisoire pour mettre fin aux activités militaires d’Israël, il se pourrait que, dans le contexte de l’incitation – qui jouit d’une immunité totale en Israël -, la Cour dise qu’Israël doit faire quelque chose.

Quelles revendications pouvons-nous nous attendre à entendre de la part de la défense juridique d’Israël ?

Je ne pense pas qu’Israël puisse contester les faits [concernant sa conduite à Gaza]. À la marge, il pourrait dire : « Nous n’avons pas détruit 10 000 bâtiments, seulement 9 700. » La bataille juridique portera principalement sur la question de l’intention. Par exemple, le transfert forcé de plus d’un million de Palestiniens du nord de la bande de Gaza vers le sud sera présenté par Israël, je pense, comme visant à prévenir les dommages causés aux civils.

L’Afrique du Sud, quant à elle, soutiendra que le transfert met leur vie en danger.

Si vous déplacez des personnes vers une zone où il n’y a ni eau ni nourriture, vous les forcez à se rendre dans un endroit où les conditions sont telles qu’elles sont calculées pour causer leur mort ; ceci, bien que n’étant pas un meurtre [direct], est toujours considéré comme un génocide.

Israël devra-t-il divulguer ses règles d’engagement ?

Si les règles d’engagement de l’armée [qui sont gardées secrètes] stipulent qu’il ne faut pas tirer sur quelqu’un qui a les mains levées – et je ne sais pas si c’est le cas – alors c’est important. Cela mettrait à mal la thèse selon laquelle l’armée est entrée dans le pays pour éradiquer tout le monde.

Les efforts déclarés d’Israël pour permettre à l’aide humanitaire d’entrer à Gaza – même si ce n’est que pour la forme – ont créé ce que les juristes appellent une « trace écrite ». Mais Israël devra toujours expliquer les déclarations génocidaires faites par des fonctionnaires, en particulier par des ministres.

En disant qu’ils sont stupides ?

Oui. En général, Israël pourrait dire que [certains fonctionnaires] sont stupides ou sans importance – que [le ministre des finances] Bezalel Smotrich et [le ministre du patrimoine] Amichai Eliyahu n’ont aucune influence sur l’opération militaire à Gaza. Israël devra faire tout un plat de la très légère réprimande que Netanyahou a adressée à Eliyahou [après que ce dernier a suggéré qu’Israël pourrait larguer une bombe nucléaire sur Gaza] lorsqu’il a déclaré qu’il était interdit à Eliyahou d’assister aux réunions du cabinet, mais qu’Eliyahou y assistait tout de même. Israël dira que Netanyahu a publiquement condamné la déclaration.

Israël fera-t-il référence aux attaques menées par le Hamas le 7 octobre ?

Sans aucun doute. Il présentera l’ensemble de la guerre sous son propre jour : « Ce n’est pas une guerre que nous avons initiée ou voulue. Au contraire, il y avait tout un système humanitaire à Gaza, les Gazaouis travaillaient en Israël, et ils nous ont attaqués, nous ont massacrés, ont violé nos femmes, et alors nous nous sommes embarqués dans une guerre défensive justifiée comme aucune autre. Par conséquent, dire que nous avons une sorte de conspiration pour éradiquer les Palestiniens est une incompréhension du contexte dans lequel cette opération militaire a eu lieu ».

Mais même s’il est possible d’accepter l’affirmation selon laquelle il n’existait pas de complot visant à éradiquer les Palestiniens avant le 7 octobre, cela ne contredit pas le fait que le 7 octobre ait pu susciter un tel désir.

Qui est là au nom de l’Afrique du Sud ?

L’Afrique du Sud a envoyé Dikgang Moseneke, l’ancien juge en chef adjoint du pays, pour être le juge ad hoc de l’Afrique du Sud lors de l’audience. Moseneke, qui est noir, était un militant anti-apartheid qui a passé dix ans en prison à Robben Island, à l’époque où Nelson Mandela y était également incarcéré.

Le chef de l’équipe juridique sud-africaine est le professeur John Dugard, qui est blanc et qui était également un opposant au régime. Il a fondé le plus important institut juridique qui a lutté contre l’apartheid dans les années 1970 et a été rapporteur spécial des Nations unies pour les territoires palestiniens occupés dans les années 2000 – il connaît très bien l’occupation israélienne. Et, dans l’intérêt d’une divulgation complète, je suis également très ami avec Dugard. Il a récemment publié une autobiographie dans laquelle il déclare avoir vécu trois apartheids au cours de sa vie : le premier en Afrique du Sud, le deuxième en Namibie et le troisième en Israël et dans les territoires occupés.

Ces deux personnages arrivent à la CIJ avec un statut moral important. Il en va de même pour l’Afrique du Sud elle-même : la nouvelle Afrique du Sud se présente comme le fer de lance de la communauté internationale en matière de respect du droit international. C’est peut-être le seul pays au monde qui a fait du droit international un principe constitutionnel.

Que pensez-vous du fait qu’Israël ait choisi l’avocat britannique Malcolm Shaw pour présenter sa défense et l’ancien président de la Cour suprême Aharon Barak pour être son juge ad hoc au sein du panel ?

Malcolm Shaw est un professeur de droit international, l’un des plus grands experts au monde dans ce domaine. Dans les années 1980, il a écrit un livre intitulé de manière très créative « Droit international », qui a été réédité six fois par la suite – j’en ai un exemplaire ici au bureau. Il a également une grande expérience de la représentation d’États devant les tribunaux internationaux, souvent dans le cadre de litiges frontaliers.

La nomination de Barak a déjà fait couler beaucoup d’encre. Du point de vue d’Israël, c’est un coup de génie. Barak jouit d’un grand prestige dans le monde. Les militants israéliens des droits de l’homme comme moi connaissent deux Barak : celui qui se trouve à l’intérieur de la ligne verte et celui qui se trouve au-delà de la ligne verte. C’est vraiment un cas de Dr Jekyll et de Mr Hyde. Quel Barak se présentera à La Haye ? C’est une bonne question.

Le fait que Barak soit un survivant de l’Holocauste est certainement important. Il apporte avec lui une expérience directe du génocide – ce n’est pas seulement quelque chose de théorique ou de juridique pour lui. Je pense que ceux qui l’ont choisi ont compris que s’il y a une chance qu’un Israélien puisse influencer ou convaincre les autres juges dans leurs discussions internes, c’est bien lui. C’est son charisme, c’est le prestige qui accompagne son nom, et c’est son esprit juridique.

D’ailleurs, ceux qui disent qu’il est là pour « représenter Israël » se tirent une balle dans le pied. Il est nommé par Israël, mais à partir de ce moment, il est censé n’être loyal qu’au droit international et à sa propre conscience.

Mais s’il ne statue pas en faveur d’Israël, il n’a nulle part où revenir…

C’est juste.

Je sais que les avocats n’aiment pas parier sur les résultats des audiences, mais si la CIJ rend une ordonnance provisoire, qu’est-ce que cela signifiera pour Israël ?

Si la Cour émet une ordonnance, la question est bien sûr de savoir si Israël y obéira ou non. Connaissant Israël, je m’attends à ce qu’il n’obéisse pas à l’ordonnance, à moins qu’il ne puisse présenter la fin des hostilités comme le résultat de sa propre décision indépendante, sans rapport avec l’ordonnance de la Cour.

Israël a de bonnes raisons de le faire, car le fait de désobéir à un ordre de la CIJ amène les choses devant le Conseil de sécurité de l’ONU. Il est vrai que les États-Unis y disposent d’un droit de veto et que, par conséquent, une résolution visant à imposer des sanctions à Israël serait très probablement bloquée. Mais le fait d’opposer son veto à une décision de la CIJ concernant des préoccupations relatives à un génocide aurait un prix politique énorme pour le gouvernement américain, tant au niveau national qu’international.

L’administration Biden veut se présenter comme un gouvernement qui considère les droits de l’homme comme l’un de ses piliers. Il est donc probable que les États-Unis n’opposeront leur veto à une telle résolution que s’ils imposent un coût significatif à Israël pour justifier leur veto, par exemple en permettant aux habitants du nord de Gaza de rentrer chez eux, ou en entamant des négociations sur la création de deux États – je ne sais pas.

Mais même si les États-Unis n’utilisent pas leur droit de veto dans ce scénario, une décision provisoire de la CIJ est susceptible de poser de sérieux problèmes à Israël.

Il existe un « État profond » du droit international. Les juristes et les juges écoutent ce que disent les tribunaux importants. Et lorsque la CIJ, également connue sous le nom de Cour mondiale, rend ses décisions, les tribunaux nationaux de la plupart des pays occidentaux en prennent note. Par conséquent, si la CIJ juge qu’il y a un risque de génocide, je peux imaginer qu’un citoyen britannique se tourne vers un tribunal britannique et exige que le Royaume-Uni cesse de commercer des armes avec Israël. Une autre implication est qu’une telle décision de la CIJ forcerait probablement le procureur général de la CPI [Karim Khan] à ouvrir sa propre enquête.

Quel serait l’effet d’une victoire israélienne à la Cour ?

En cas de victoire israélienne retentissante, la hasbara [propagande] israélienne sera doublée, triplée, quadruplée, quintuplée en ce qui concerne d’autres accusations qui pourraient être plus faciles à prouver qu’un génocide. Car si quelqu’un dit à Israël : « Vous commettez les crimes contre l’humanité que sont les transferts forcés et les bombardements aveugles et disproportionnés », Israël répondra : « Encore cette diffamation antisémite ? Nous avons déjà prouvé que les accusations portées contre nous sont fausses. »

L’Afrique du Sud et les Palestiniens font donc un pari ?

C’est un pari. Dans toute procédure judiciaire – qu’il s’agisse d’un procès pour rupture de contrat de location ou d’un procès pour génocide – il y a toujours des risques. Cependant, je pense qu’une victoire israélienne éclatante est très irréaliste, parce qu’au moins en ce qui concerne l’incitation, Israël n’aura pas de bonnes réponses à donner à la Cour.

Dans quel délai la décision de la Cour est-elle attendue ?

Il n’y a pas de règles fixes, mais dans l’affaire Gambie contre Myanmar, la décision a été rendue dans un délai d’un mois. Il ne faut pas oublier que cette affaire [Gaza] se poursuivra après l’audience sur l’ordonnance provisoire. Israël devra présenter des preuves qui le disculperont de l’accusation de génocide, mais ce faisant, il pourrait rencontrer des difficultés avec la CPI. Par exemple, il peut expliquer qu’il a bombardé un certain endroit parce qu’il poursuivait un objectif militaire, mais il peut ainsi faire des aveux qui créent une base pour l’allégation selon laquelle il a utilisé une force disproportionnée.

A titre personnel, que pensez-vous du fait qu’Israël soit accusé de génocide ?

Je viens d’une famille de survivants de l’Holocauste, et le fait même que nous parlions de cela, et que l’accusation ne soit pas sans fondement, me brise le cœur. Mon grand-père, le sociologue Zygmunt Bauman, a écrit sur le syndrome des victimes qui aspirent à devenir des bourreaux, et sur les raisons pour lesquelles des efforts doivent être faits pour empêcher cela. Je crains que nous n’ayons échoué.

Une version de cet article a été publiée en hébreu sur Local Call. Lisez-le ici.

(traduction J et D)

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